中标通知发出后还能再废标吗,为提高采购效率

by admin on 2019年12月7日

日前,济宁市市中区政府办公室印发了《济宁市市中区建设工程项目招标投标操作规程》、《济宁市市中区政府采购项目操作规程》,“两个规程”为市中区工程建设项目招标投标和政府采购工作确立了行为准则。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定“对投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容,评标委员会可以书面形式(应当由评标委员会专家签字)要求投标人作出必要的澄清、说明或者纠正。

中标通知发出后还能再废标吗?答案是肯定的。招标投标法与政府采购法在法律责任部分均对中标无效情形作出了规定,即若干情形下,中标通知发出后是可以废标的。

据了解,“两个规程”不仅明确界定财政性资金和采购类别、采购限额标准、审批权限,同时对网下询价、追加采购、协议供货等内容作出了规定,规程还提出市中区将直接使用市级政府集中采购目录,将部门自行采购限额提高到3000元(办公家具5000元、工程1万元),但规定部门年度自行采购总额属于政府集中采购目录内的不得超过3万元,属于部门集中采购目录内的不得超过10万元,既增加了部门采购的灵活性,又防止了部门化整为零规避监管。

可见问题澄清不但是评标工作中承上启下的重要程序,而且澄清的质量如何直接影响比较与评价阶段的工作,笔者发现在投标文件的评审实务中,由于受多种主、客观因素的影响,问题澄清过程中存在一些不恰当、不规范的做法。

此次深圳湾体育中心设计项目(由于该中心将承担26届大学生运动会,所以媒体也将其简称为“大运会项目”)中标通知发出后又废标引起了人们的广泛关注与讨论,其中不乏律师发表对此项目废标的看法。但绝大多数的律师都仅援引招标投标法第四十五条规定,中标通知书发出后,招标人不得改变中标结果,从而认定该废标是违法的。

为提高采购效率,满足特殊情况下的采购需求,规程还提出,在时间紧急的情况下,如申请采购的货物或服务之前已有其他采购人采购成功,采购时间距其合同日期不超过1年,且价格变动幅度不大、采购金额不超过该合同金额10%的,应采购人要求,经区招监办项目联审会议研究,可采取单一来源采购的方式跟单采购。为保证市公共资源交易平台外网下询价采购的公开、公平、公正,建立了采购人邀请区监察、财政、审计等部门专业人员现场监督评审的制度,并实行缺席默认制。

1、出于护短心理,或因担心惹事生非,一些评委面对供应商投标文件中出现的差错采取忽略的做法,不加纠正和澄清;也有一些专家在澄清过程中因不得法而留下后遗症。
部分评审专家在评审时直奔主题,根本不考虑问题澄清程序,对供应商投标文件中应予澄清的内容视而不见,或虽进行了澄清程序,但还是带着问题评审。归纳起来看,评审专家们在对投标文件的有关问题澄清过程中,主要在以下问题。

个人本觉得没必要就这种基础性的问题作过多的分析,但这种将中标通知书的法律效力与中标过程彻底割裂开来的理解,不管是从理论上还是从实践上来看,显然都不够全面,甚至有断章取义之嫌,很容易对一般人造成误导,所以个人觉得还是有必要对其作进一步的澄清。

两个《规程》的出台,将有效封堵公共资源交易监管漏洞,遏制违规现象,保证工程质量,节约财政资金,使招标采购工作走上规范化道路。

从时间方面看,按照规定,问题澄清工作应在资格性审查和符合性审查结束后,实质性地比较评审前进行,但在实际工作中,评审专家们在澄清问题时“超前”的有之,“滞后”的有之,更有甚者,有的评审专家在评标工作中边澄清边评审,致使评标工作无序而乱套,严重影响了评标结果的公正性和评标工作效率、质量。

理论上:

从具体程序看,正常情况下,问题澄清的程序应是先由评审专家提出需要投标人说明解释的问题,然后由投标人针对这些问题进行澄清、说明或者补正,笔者发现在有些项目的评审过程中,开标结束后,还未待评审专家发问,投标人即主动要求将投标文件中缺省的、含糊的问题坦白交待。

根据合同法规定,当事人订立合同采取要约、承诺方式。招标采购中,招标公告为要约邀请,投标为要约,定标为承诺,中标通知为承诺通知。因此,从法律性质上说,中标通知为承诺的载体,承诺的外在表现。因此中标通知只是政府采购合同订立前的一个环节。

从澄清的主体看,提问人应是评审专家,答复人应是投标人,有时问题澄清的主体也会易位,提问方常由采购代理机构的经办人员或公证人员充当,而答复方往往并非投标人或是授权人,投标人的陪同人员、随行人员也会在答复书上“签名画押”。

另外,政府采购合同由于其特殊性,法律对政府采购合同自由作出了特别限制,所以,政府采购合同成立生效,不单取决于采购人与投标人的意思自治,相反,合同成立生效更多地取决于政府采购招标过程是否依法进行,中标结果是否依法产生。

从澄清的内容看,“不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容”是投标人作出澄清时首先必须坚持的原则,但相当一部分投标人在对有关问题进行澄清时并不很守规矩,或超范围答复或改变实质性内容,故意搅乱专家们的评标思路,而这些自认为“聪明”的做法无异于画蛇添足。

只有依据合法产生的中标结果作出的中标通知,才真正具有约束采购人与中标人的法律效力。

从澄清的形式看,无论是要求澄清还是作出澄清均需采用书面形式,有些投标人和评审专家怕麻烦,图省事,多采用简单的口头询问、答复,且无记录无录音,政府采购监督管理部门在例行检查中经常会遇到查无对证的问题。

正因为中标通知的效力并不是孤立存在,而是取决于合法的招标过程、取决于合法的定标结果,所以,政府采购法、招标投标法均对招标过程、评标、定标作出了严格、专门的规定,而这些规定也正是中标通知书法律效力的核心所在,缺一不可。

从澄清的保密性看,在问题澄清过程中常常会涉及投标供应商的商业秘密,这些商业秘密一般是不能为他人所知,评审专家在澄清时须加以保护,有的评审专家在澄清时会采用集体澄清办法,即在同一时间同一场所内召集全体投标人对有关问题进行澄清,将有关问题公布于众。

实践上:

从澄清的严谨性看,个别评委借澄清之机而暗助某一“关系户”,帮助“关系户”“弥补”投标文件的缺陷,投标人会心知肚明地抢抓机遇对此实质性内容进行修改。

由上,那么判断深圳湾体育中心设计项目“海之贝”被废标是否违法,显然就不能孤立的仅从中标通知书是否发出来予以判断,而应当立足于“海之贝”整个中标过程是否合法来加以判断。

2、进入评审环节后,面对供应商投标文件中的差错,正确履行问题澄清程序,不但保障了出错供应商的正当权益,让供应商感受到法律的人文关怀,而且更为重要的是提高了评审质量,促进政府采购市场主体间的公平有序竞争。

第一、不论是招标投标法还是政府采购法都规定了中标人的确定是一个完整的过程,该过程至少包括依法评标标准和方法、依法组建评标委员会、依法评标并推荐中标候选人、依法从推荐中标候选人中确定中标人。第二、不论是招标投标法还是政府采购法都规定了中标无效情形,也就是说,中标人确定过程如果违法,则中标结果违法,即使发出中标通知也不能改变中标无效之结果。

首先,问题澄清作为政府采购评审的一个法定程序,是绝对不容许随意省略的,也绝不能马虎从事,评委必须认识到问题澄清的重要性。

根据深圳湾体育中心设计项目目前已公开的资料,“海之贝”的中标过程至少存有以下几个疑点:

只有把投标文件中的存在问题澄清了,才能进入下一个评审程序,包括评审专家、采购人代表在内的任何一个评委都要善用慎用手中的评审权,既对投标供应商负责,也对自己负责,带着问题搞评审是极端不负责任的行为,评委们应保持清醒头脑和良好的敬业精神。

一、究竟谁有权评标

其次,问题澄清只能在法定范围内进行,任何超范围澄清,尤其是改变投标文件实质性内容的澄清本身就是一种违法违规行为,问题澄清只限于对投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容,而不能超出投标文件的范围,更不可改变投标文件的实质性内容。

尽管有相关人士称,“海之贝”方案是经过专家评审、网上公示投票、南山区方案评审汇报、南山区常务会议四道严格程序产生,但这这四道严格的程序是否就一定符合法定程序呢?

再次,问题澄清只有规范程序才能取得实效。评审专家在对投标文件的有关问题澄清时,须按规范程序操作,澄得明白,毫不含糊,清得彻底,不留尾巴。

根据招标投标法等法律规定,评标只能由依法组建的评标委员会进行。那么,以上四道所谓的严格程序其实只有一道程序即专家评审是法定的评标方式。

要把握时间,问题澄清应在初审工作结束后、比较评价工作开始前进行,既不能超前,也不能滞后,更不能边评审边澄清。问题澄清的提问人应是评审专家,答复人应是投标人或其授权代表,有问则必答,无问则不答,投标人主动坦白的做法是极为不明智的。

至于网上公示,我们不否认其在某些事务中有其先进性,但在某些颇具专业性的领域,其缺陷也是显而易见。至少在此次事件中,很多人置其他因素而不顾,仅以“日本”两个字样,就已经作出选择。立法的严谨性显然不可能不考虑到类似的情况,所以网上公示未列入法定评标方式之一也就不难理解了。

评审专家和投标人是法律规定的问题澄清过程中的当事人,若无授权,他人代劳不得,尤为重要的是招标采购机构在招标活动中一定要摆正位置,不要掺和、扰乱正常的评标秩序。
问题澄清无论是发问,还是答复,均应采用书面形式,提问书应由评审专家签字,答复书应由投标人或其授权代表签字。

再则一般民众也不可能均达到法律规定的“评标应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”要求。而这一要求也恰恰是针对招投标专业性非常强而作出的,一方面加强评标的科学权威性,另一方面避免评标受到不必要因素的干扰。

最后,问题澄清要严防评委出轨,评标委员会主任和现场监督人员要对问题澄清的全过程严格把关,不可纵容个别评审专家借机袒护某一或某些投标人,对故意违规操作的专家要毫不留情地检举揭发,果断制止,情形恶劣的应当场换人。

南山区方案评审汇报、南山区常务会议均由政府有关部门牵头组织,也不符合法律规定的评标委员会组织人员构成。招标投标法等规定,评标委员会应该由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中,技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

同时要注意保密,问题澄清过程中要充分尊重供应商的合法权益,注意保护投标供应商的商业秘密,既要把模糊的问题澄清,也不可将事关供应商生存发展的秘密公之于众。

所以,看似整个事件中评标程序很多,甚至很严格,但不幸的是,恰恰在最关键性的、唯一的法定专家评标程序中,“海之贝”方案获得的仅是第三名。

退一万步,后三道严格的程序全部加入,那么这四道程序在整个中标过程各自所占的权重又是如何计算呢?根据经济学基本原理,权重分布不同,最后的中标结果也将会是五花八门。遗憾的是,至今我们也没看到相关程序各自所占权重的说明及评分标准,或者根本就没有,那么我们又如何只能严格认定是“海之贝”中标呢?

二、究竟该怎么定标

根据《建设工程勘察设计管理条例》,设计方案招标的,应采用综合评标法。招标投标法还进一步规定,采用综合评标法的,中标人的投标要能够最大程度地满足招标文件中标定的各项综合评标标准。得分最高的自然是最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准,应确定为中标人。排名第一的自然总是优于排名在后的投标人。

所以,确定排名第一的投标为中标人是招标法应有之义。

《国家计委关于进一步贯彻<中华人民共和国招标投标法>的通知》、《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十八条更是明确规定,凡使用国有资金项目、国家融资项目,招标人须确定排名第一的中标候选人为中标人。只有在排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提供履约保证则不能在规定期限提交履约保证金的情况下,招标人才可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因同样原因不能签订合同的,招标人才可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

深圳湾体育中心设计项目专家评审推荐的中标候选人按得分由高到低,依次排名为:第一名春茧方案、第二名HOK公司的设计方案、第三名海之贝方案。因此,根据定标的法律规定,我们实在是找不出“海之贝”能连续越过专家评审出的第一名、第二名方案而中标的法律依据。

综上,若“海之贝”的中标过程不能很好的解释以上两大疑点的话,我们很难排除“海之贝”被废之合法性。

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